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Par Pierre-Frederic NYSTAvocat fiscaliste au barreau de namur

CESSION DE FONDS DE COMMERCE

Avenue Cardinal Mercier, 465000 NAMUR Téléphone : +32 (0)81 23 13 93Télécopie : +32 (0)81 23 13 91Mail: p-f.nyst@swing.beCabinet secondaireRue du Dispensaire, 4B-6700 ARLON

TAXSlide2

PLAN DE L’EXPOSEINTRODUCTION

L’EVALUATION DE L’ENTREPRISELA CESSION, CÔTE JURIDIQUELA CESSION, CÔTE FISCAL

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INTRODUCTIONNOTION DE FONDS DE COMMERCE : pas de définition légale

« ensemble des éléments corporels et incorporels appartenant à un commerçant ou à un industriel lui permettant d’exercer son activité »

Notion à géométrie variable : les parties à la convention ont le droit d’ajouter / retrancher certains élémentsEléments du fonds de commerce : éléments incorporels / éléments corporelsSlide4

INTRODUCTIONDeux formules pour reprendre une entreprise : Vente d’actifs immatériels et matériels ou Vente d’actions ou parts

Vente

d’actifsVente d’actions ou partsPrincipeCession d’actifs – les dettes et créances ne sont pas transférées – cessionnaire néanmoins solidaire dettes fiscales et sociales du cédantTransfert de l’ensemble des droits et engagements de l’entrepriseFormalitésRespect des modalités de transfert de chaque actifRespect des modalités de cessions d’actions/partsFiscalitéRepreneur

peut amortir prix d’acquisition des actifsVendeur taxable sur les plus-values éventuellesRepreneur

ne peut déduire fiscalement prix d’acquisition des actionsVendeur non imposé sur plus-values sur actions/parts sauf en dehors gestion normale patrimoine privéSlide5

INTRODUCTIONTransmettre c’est…Motivations à la transmission

Les attentesTrouver le repreneur : Dans votre famille

Parmi vos collaborateursDans votre secteurSlide6

L’EVALUATION DE L’ENTREPRISEEvaluer une entreprise c’est …

Méthodes d’évaluation : multitudes avec résultats différentsSelon catégories d’entreprises (petites – moyennes – grandes)Selon formule juridique de la transaction (cession d’actifs – cession d’actions / parts)

Méthodes liées à la valeur de rendementMéthodes forfaitairesEvaluation par le chiffre d’affairesEvaluation par le bénéfice reconstituéSlide7

L’EVALUATION D’UNE ENTREPRISELE PRIX : PRIX ET VALEUR DE L’ENTREPRISE : LES DIFFERENCES

Le prix d’une entreprise est la somme que le cédant acceptera et que le repreneur sera capable de lui payerLa valeur d’une entreprise est la résultante d’une série d’affects psychologiquesSlide8

LA CESSION, CÔTE JURIDIQUEOpération régie par le droit commun : droits des obligations et de la vente

Obligations du cédant : Transférer la propriétéGarantir possession paisible et utile

Obligations du repreneur : Payer le prixPrendre possessionSlide9

LA CESSION, CÔTE JURIDIQUELES GARANTIES : Garanties données par le cédant

Garantie du fait personnelGarantie des vices cachésGarantie d’éviction

Garanties données par le cessionnaireAction en résolutionDroit de rétentionDroit de revendication Slide10

LA CESSION, CÔTE JURIDIQUELA POURSUITE DES CONTRATSContrats existant lors de la cession sont transmis automatiquement (sauf convention contraire)

Contrats intuitu personae

La personne de l’un des cocontractants est déterminante (ex : contrat de mandat)Conséquences d’un contrat intuitu personaeContrats de travailContrat de bailLe bail, un élément déterminant lors d’une repriseTransfert du bailSlide11

LA CESSION, CÔTE JURIDIQUELA CONVENTION DE CESSIONRégie par le droit commun de la vente, protégeant fort peu les parties – importance de sa rédaction et des clauses conventionnelles protégeant les deux parties Slide12

CONVENTION SOUS SEING PRIVE DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE/CESSION DE BAIL.ENTRE LES SOUSSIGNES,(noms, prénoms, professions, adresse et le cas échéant, régime matrimonial des parties) (examiner la capacité civile des parties).

................................................................................................................ ci

-après désigné « LE CEDANT »ETM............................................................................................................ ......................................................................................................ci-après désigné « LE CESSIONNAIRE »IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT :Le cédant déclare vendre au cessionnaire, qui accepte, le fonds de commerce, étant l’ensemble des éléments rassemblés et affectés en vue d’exploiter l’entreprise décrite ci-après et en vue d’attirer et de conserver la clientèle y afférente.Le fonds de commerce est exploité à ..................................................................................... .................................................................................................................. sous la dénomination consistant plus particulièrement en un commerce de ........................ .................................................................................................................. et est immatriculé au registre du commerce de ..................... sous le n° ..........................Slide13

Il comprend, outre la clientèle, les éléments suivants :1. la dénomination commerciale et l’enseigne sous lesquels le fonds de commerce est exploité ;2. l’ achalandage ;

3. l’organisation commerciale ;4. le droit d’utilisation des locaux où s’exploite le fonds vendu et qui sera ci-après

énoncé ;5. le matériel, le mobilier, les machines et l’outillage, les ustensiles et l’agencementservant à l’exploitation du fonds de commerce repris à un inventaire qui sera annexé et signé par les parties, la voiture de marque ..............., type ...................... ....... , année d’immatriculation ...................... , numéro de châssis ...............................6. les stocks, marchandises et matières premières, repris à un inventaire ci-annexé et signé par les parties.7. les droits de propriété industrielle, littéraire et artistique ;8. les brevets, concessions, licence et autres droits de propriété intellectuelle.Ne sont cependant PAS COMPRIS dans la présente cession les éléments repris ci-après que le cédant se réserve expressément, à savoir : (à titre d’exemple) :- l’avoir en caisse à la date du ..................- le solde des comptes en banque à la date du ................. auprès des institutionsfinancières suivantes : .............................................................................- les créances sous quelque forme que ce soit (traites ou billets à ordre) ;- les dettes existantes ;- le bien immeuble dans lequel est exploité le fonds de commerce ;- les biens faisant l’objet d’un contrat de leasing et dont il sera question ci-après.Slide14

TRANSFERT DE PROPRIETE ET ENTREE EN JOUISSANCE.Nonobstant les dispositions prévues pour les conditions de paiement stipulées, le cessionnaire aura la propriété du fonds de commerce et la jouissance à dater du .................................

CONDITIONS GENERALES

1. Le fonds de commerce est cédé pour quitte et libre de toutes charges privilégiées et hypothécaires quelconques ; il est cédé libre de toutes saisies, dettes et actions résolutoires. Aucun de ses éléments n’est grevé de nantissement.2. Le cessionnaire est subrogé dans tous les droits, actions et obligations du cédant quant aux éléments composant le fonds de commerce cédé.3. Les objets et éléments corporels sont cédés dans l’état où ils se trouvent actuellement sans garantie des vices cachés ou apparents, erreurs de construction, usure ou vétusté.4. Toutes les taxes et contributions généralement quelconques qui grèvent le fonds de commerce et les éléments dont il est composé, sont à charge du cessionnaire à dater de son entrée en jouissance, prorata temporis.5. A dater de l’entrée en jouissance le cessionnaire devra reprendre tous les contrats concernant l’abonnement aux services des eaux, gaz, électricité, téléphone et autres services publics et il en payera les redevances, locations des compteurs et consommation.6. Le cessionnaire sera tenu de continuer tous contrats d’assurance afférents au fonds de commerce cédé et il en payera les primes à dater de leurs prochaines échéances, sauf son droit de résilier ces contrats sans frais pour le cédant.7. Tous les droits, frais et honoraires de la présente cession sont à charge du cessionnaire.Slide15

8. Le cédant s’engage formellement à s’abstenir de faire toute concurrence qui pourraitdétourner du fonds de commerce tout ou partie de la clientèle. Il s’interdit de créer ou de promouvoir tous fonds de commerce ayant le même activité que le fonds de commerce cédé ou de prendre une quelconque participation, même comme associé non actif, dans un fonds de commerce qui sera créé dans un rayon de .............. km de l’endroit où il est actuellement exploité, et ce pour une durée de .............. années, prenant cours ce jour, sous peine de devoir payer au cessionnaire une indemnité

de

.................... € nonobstant le droit pour le cessionnaire de faire cesser touteinfraction à la présente interdiction, par toute voie de droit lui appartenant.9. Le cédant s’oblige à mettre le cessionnaire au courant de toutes les activités, de lereprésenter à tous les clients et fournisseurs et de le leur recommander. Cette obligation vaut pour une durée de .................... prenant cours ce jour, sans que le cédant puisse de ce chef réclamer une quelconque indemnité.10. Pour autant qu’ils ne soient pas cédés avec le fonds de commerce, le cédant s’engage à mettre à la disposition du cessionnaire tous les livres de commerce, les documents comptables et administratifs, la liste des clients et fournisseurs, et la correspondance et ce pendant une durée de ................... prenant cours ce jour.Soit : à l’expiration de ce délai, le cessionnaire sera tenu de les remettre au cédant tels qu’il les à reçus.Soit : Le cessionnaire à pour charge de les conserver et de les produire au cédant en cas de besoin.Slide16

CONDITIONS PARTICULIERES.Les parties conviennent que la cession est également faite sous les conditions particulières suivantes : ............................................................................................................ ............................................................................................................ ............................................................................................................

1° Contrat de leasing.

(Ces contrats sont-ils transférables ? Si oui, l’accord de la société de leasing sur ce transfert est indispensable). Le cédant déclare que les biens meubles corporels suivants, affectés à l’exercice du fonds de commerce, font l’objet des contrats de leasing suivants : ............................................................................................................ ............................................................................................................Tous les droits et obligations résultant de ces contrats sont cédés au cessionnaire pour autant que ces contrats ne l’interdisent pas.2° Reprise du personnel.a) Dans un document annexé aux présentes et signé par les parties, il est établi un relevé des membres du personnel travaillant dans l’établissement cédé ; cette annexecomprendra les noms, prénoms, lieux et dates de naissance, ainsi que le montant de leurrémunération et autres avantages, et la date du début de leur contrat de travail).Un contrat de travail écrit a été conclu avec les personnes suivantes : ...................... ..........................................................................................................Slide17

Le cessionnaire reconnaît en avoir reçu une photocopie.Le cessionnaire s’engage à reprendre ces personnes aux mêmes conditions, en conservant leurs droits acquis, et ce à dater de son entrée en jouissance et à

l’entière

décharge du cédant.(EVENTUELLEMENT) :b) Il est convenu que les autres membres du personnel, resteront à la charge et sous la responsabilité du cédant).PRIX : PAIEMENT ET MODALITES.Les parties déclarent que la présente cession est consentie et acceptée pour le pris de ..................................... €.(EVENTUELLEMENT) : les parties déclarent, pro fisco, scinder le prix de la manière suivante :(Le prix ne doit pas nécessairement être ventilé. Une valeur distincte doit être attribué aux immeubles qui font partie du fonds de commerce mais dans cette hypothèse un acte authentique sera indispensable).Le cédant reconnaît avoir reçu du cessionnaire la somme de .......................... € au moyen de ................................. à titre d’acompte, DONT QUITTANCE.Quant au solde du prix, soit la somme de ......................... €, il sera payé de la manière suivante :(il y aura lieu de déterminer les délais de paiement, les intérêts stipulés, les majorations d’intérêts, les sanctions en cas de défaut d’exécution tardive).(si le solde est payé au moment de la signature de la convention : « ....... Il est payé aux présentes au moyen de ....................., DONT QUITTANCE, sous réserve d’encaissement du/des chèques »).Slide18

EXIGIBILITE AVANT TERMELe solde du prix, majoré des intérêts convenus, sera immédiatement et de plein droit exigible, sans mise en demeure ni autres formalités, mais seulement .................... jours après l’envoi d’un avertissement par lettre recommandée, aux termes de laquelle il sera rappelé au cessionnaire le retard de paiement et les conséquences de la non régularisation de la situation :

1) En cas d’aliénation y compris d’apport en société de tout ou de partie du fonds de commerce par le cessionnaire ;

2) En cas de défaut de paiement dans les ................ jours de l’échéance, nonobstant le droit pour le cédant d’agir par toutes voies de droit et d’obtenir la résolution de la convention ;3) Si par la faute du cessionnaire le contrat de bail de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité vient à être résolu ;4) Si le cessionnaire se trouve en état de faillite ou d’insolvabilité notoire ou s’il sollicite un concordat ;5) Si une saisie est effectuée sur les biens meubles ou immeubles du cessionnaire ;6) En cas de non-respect par le cessionnaire de l’une ou de l’autre condition de la présente convention. Slide19

MENTIONS OBLIGATOIRES.1° Le droit de jouissance

des locaux où est exercé le commerce cédé (sauf convention contraire, le cédant sera tenu d’obtenir la jouissance des locaux).(PREMIERE HYPOTHESE : le cédant n’est pas propriétaire de l’immeuble dans lequel le commerce est exercé). (Un examen de l’état d’occupation des lieux s’impose).

S’il y a un bail, une analyse détaillée de la situation exacte s’impose (prix, échéance...).Si le bail contient une clause d’interdiction de céder le bail ou de sous-louer l’immeuble, il faut prévoir à la fin du texte de la convention de cession du fonds de commerce une « clause suspensive », à savoir l’accord du bailleur sur la cession ou la sous-location.(Exemple :« Toutes les dispositions de la cession du fonds de commerce n’auront d’effet qu’à partir de la date à laquelle la cession de bail ou la sous-location seront définitives envers le bailleur- propriétaire de l’immeuble »).Le cédant déclare que conformément au bail commercial et à la loi, le bail concernant le bien sis à ..................................... Rue ............................................. n° ............... où est exploité le fonds de commerce cédé, prend fin le ................................ et que le propriétaire ne peut pas donner congé avant le .......................................Les documents relatifs à ce qui est stipulé ci-dessus sont annexés à la présente convention.Slide20

(SECONDE HYPOTHESE : le cédant est propriétaire de l’immeuble commercial).Le cédant est propriétaire du bien où est exploité le fonds de commerce cédé. Il donne cet immeuble en location commerciale au cessionnaire, qui accepte, aux conditions suivantes :

..............................................................................................................................................................................................................................

...............................................................................................................2) Dépôt des factures.D’une attestation délivrée par le Greffier en chef du Tribunal de Commerce de ...................annexée aux présentes :(PREMIERE HYPOTHESE) :Il résulte qu’aucune facture concernant des éléments du fonds de commerce n’a été déposée. (SECONDE HYPOTHESE) :Il résulte que des factures non acquittées concernant des éléments du fonds de commerce ont été déposées.Slide21

3) Saisie mobilière (article 1391 du Code Judiciaire ).D’une attestation délivrée par le Greffier en Chef du Tribunal de Première Instance de

........................... annexées aux présentes :(PREMIERE HYPOTHESE) : Il résulte qu’aucune saisie ne grève les éléments du fonds de commerce.

(SECONDE HYPOTHESE) : Il résulte que des (ou une) saisie(s) grève(nt) des éléments corporels du fonds de commerce.4) Certificat hypothécaire.D’un certificat hypothécaire délivré le ........................ par le Conservateur deshypothèques du bureau de ...................(PREMIERE HYPOTHESE) : Il résulte que le fonds de commerce cédé n’est pas donné en nantissement.(DEUXIEME HYPOTHESE) : Il résulte que le fonds de commerce cédé est grevé : (bureau des hypothèques, date, volume, numéro de l’inscription, montant en principal et accessoires, titre du créancier).(TROISIEME HYPOTHESE) : Il résulte que l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité n’est pas grevé.(QUATRIEME HYPOTHESE) : Il résulte que l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité n’est pas grevé à l’exception d’une inscription prise ......................... au bureau des hypothèques de ............................... le ....................... volume ............. ........................ n° ........................ en vertu d’un acte de .................... reçu le ............................... par le notaire ........................... de résidence à ..................... pour un montant de .................................... €en principal et ..................... €en accessoires.Slide22

5) Chiffre d’affaires et bénéfice avant impôts.Le cédant déclare que pour les trois années antérieures à l’exercice social clôturé le ....................., le chiffre d’affaires et le bénéfice avant impôts suivants ont été réalisés :

SOLIDARITE ET INDIVISIBILITE.

Les cessionnaires s’engagent solidairement et indivisiblement tant entre eux que pour leurs héritiers et ayants droit, à l’exécution de toutes les dispositions de la présente convention. Il en est de même pour les cédants. DECLARATIONS FINALES. 1)  Tribunal compétent en cas de litige. Toutes les contestations qui pourraient surgir à l’occasion de la présente convention ou de son exécution sont de la compétence de Tribunal du lieu où est exploité le fonds de commerce. 2)  Code de la taxe sur la valeur ajoutée.Les parties déclarent que l’article 11 du Code de la TVA est/n’est pas d’application. 3)  Impôts sur les revenus. Le cédant déclare qu’il désire/ne désire

pas bénéficier de l’immunisation accordée par l’article 40 C.I.R. Fait

à ......................................., le ................................ en ......... exemplaires (autant qu’il y a de parties ayant un intérêt distinct et un exemplaire destiné aux formalités à effectuer au bureau de l’enregistrement). Le cédant, Le Cessionnaire, Slide23

LA CESSION, CÔTE FISCALLES IMPÔTS DIRECTS : situation du cédant – personne physique : Trois cas

Vente simple de biens sans cessation de l’activitéVente du fonds de commerce avec cessation de l’activité : plus-values de cessation

Trois taux de taxation : taux réduit de 16,5%, taux réduit de 33% et taux progressifTaux réduit de 16,5% : 3 situationsCessation d’activité à 60 ansDécèsCas de force majeureSlide24

LA CESSION, CÔTE FISCALTaux réduit de 33% et taux progressif : taux d’imposition de 33% pour plus-values ne dépassant pas total des bénéfices/profits pendant période de référence – l’excédent : taux progressif (règle des 4x4)

LES IMPÔTS DIRECTS : Solidarité fiscale et sociale lors de la cession d’un fonds de commerce

Pourquoi un tel mécanisme?Texte légal : l’article 442bis CIR92 § 1er. Sans préjudice de l'application des articles 433 à 440 du présent Code, la cession, en propriété ou en usufruit, d'un ensemble de biens, composés entre autres d'éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectés à l'exercice d'une profession libérale, charge ou office, ou d'une exploitation industrielle, commerciale ou agricole ainsi que la constitution d'un usufruit sur les mêmes biens n'est opposable aux receveurs des contributions qu'à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l'acte translatif ou constitutif certifiée conforme à l'original a été notifiée au receveur du domicile ou du siège social du cédant.Slide25

LA CESSION, CÔTE FISCAL§ 2. Le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes fiscales dues par le cédant

à l'expiration du délai visé au § 1er, à concurrence du montant déjà payé ou attribué par lui ou d'un montant correspondant à la valeur nominale des actions ou parts attribuées en contrepartie de la cession, avant l'expiration dudit délai

.§ 3. Les §§ 1er et 2 ne sont pas applicables si le cédant joint à l'acte de cession un certificat établi exclusivement à cette fin par le receveur des contributions visé au § 1er dans les trente jours qui précèdent la notification de la convention.La délivrance de ce certificat est subordonnée à l'introduction par le cédant d'une demande en double exemplaire auprès du receveur des contributions du domicile ou du siège social du cédant.Le certificat sera refusé par le receveur si, à la date de la demande, le cédant reste redevable de sommes à titre d'impôts et de précomptes, en principal et additionnels, d'intérêts, d'accroissement d'impôts, d'amendes fiscales ou d'accessoires ou si la demande est introduite après l'annonce ou au cours d'un contrôle fiscal ou après l'envoi d'une demande de renseignements relative à sa situation fiscale.Le certificat est soit délivré soit refusé dans un délai de trente jours à partir de l'introduction de la demande du cédant.§ 4. Ne sont pas soumises aux dispositions du présent article les cessions réalisées par un curateur, un mandataire de justice chargé d'organiser et de réaliser un transfert sous autorité de justice conformément à l'article 60 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ou dans le cadre d'une opération de fusion, de scission, d'apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité réalisée conformément aux dispositions du Code des sociétés.§ 5. La demande et le certificat visés au présent article sont établis conformément aux modèles arrêtés par le Ministre des Finances.Slide26

LA CESSION, CÔTE FISCALLa même procédure a été étendue aux cotisations sociales ONSS (pour le cédant employeur) et aux cotisations sociales personnelles dues par le cédant exploitant en personne physique (article

41 quinquies  de la loi du 27 juin 1969 et 16 ter de l'Arrêté Royal n°38 du 27 juillet

1967)LES IMPÔTS INDIRECTS : LA TVAMécanisme de solidarité fiscale identique à celui existant en matière d’impôt : article 93undecies B CTVA§ 1er.   Sans préjudice de l'application des articles 93ter à 93decies, la cession, en propriété ou en usufruit, d'un ensemble de biens, composés entre autres d'éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectés à l'exercice d'une profession libérale, charge ou office, ou d'une exploitation industrielle, commerciale ou agricole ainsi que la constitution d'un usufruit sur les mêmes biens, ne sont opposables au fonctionnaire chargé du recouvrement qu'à l'expiration du mois qui suit celui au cours duquel une copie de l'acte translatif ou constitutif, certifiée conforme à l'original, a été notifiée au fonctionnaire chargé du recouvrement du domicile ou du siège social du cédant.Slide27

LA CESSION, CÔTE FISCAL§ 2.     

Le cessionnaire est solidairement responsable du paiement des dettes fiscales dues par le cédant à l'expiration du délai visé au § 1er, à concurrence du montant déjà payé ou attribué par lui ou d'un montant correspondant à la valeur nominale des actions ou parts attribuées en contrepartie de la cession avant l'expiration dudit délai.

 § 3.      Les §§ 1er et 2 ne sont pas applicables si le cédant joint à l'acte de cession un certificat établi exclusivement à cette fin par le fonctionnaire chargé du recouvrement visé au § 1er dans les trente jours qui précèdent la notification de la convention. La délivrance de ce certificat est subordonnée à l'introduction par le cédant d'une demande en double exemplaire auprès du fonctionnaire chargé du recouvrement du domicile ou du siège sociale du cédant. Le certificat sera refusé par le fonctionnaire si, à la date de la demande, le cédant reste redevable de sommes à titre de taxe, d'intérêts, d'amendes fiscales ou d'accessoires ou si la demande est introduite après l'annonce d'un contrôle ou au cours d'une mesure de contrôle ou après l'envoi d'une demande de renseignements relative à sa situation fiscale. Le certificat est soit délivré, soit refusé dans un délai de trente jours à partir de l'introduction de la demande du cédant.§ 4.      Ne sont pas soumises aux dispositions du présent article les cessions réalisées par un curateur, un mandataire de justice chargé d'organiser et de réaliser un transfert sous autorité de justice conformément à l'article 60 de la loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises ou dans le cadre d'une opération de fusion, de scission, d'apport d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité réalisée conformément aux dispositions du Code des sociétés.§ 5.      La demande et le certificat visés au présent article sont établis conformément aux modèles arrêtés par le ministre ayant les Finances dans ses attributions.Slide28

LA CESSION, CÔTE FISCALRègle générale : soumission à la TVADérogation : article 11 CTVA :

N'est pas considérée comme une livraison, la cession, à titre onéreux ou à titre gratuit, sous forme d'apport en société ou autrement, d'une universalité de biens ou d'une branche d'activité, lorsque

le cessionnaire est un assujetti qui pourrait déduire tout ou partie de la taxe si elle était due en raison de la cession. En ce cas, le cessionnaire est censé continuer la personne du cédant.Deux cas particuliersVente partielle de l’activitéModification de l’activité par le cessionnaireFormalités